O paradoxo decenal entre o homicídio privilegiado e qualificado: um sucinto diálogo entre o Direito Penal e a Psicanálise.

O Código Penal subdivide-se em duas partes: geral e especial, a primeira trata acerca dos critérios de aplicação da matéria criminal e a segunda sobre os delitos, especificamente. Encabeça a Parte Especial do codex o homicídio, tipo penal encarregado de definir a conduta e a respectiva pena por extrair o bem jurídico mais precioso inter entes: a vida.

Em sua forma simples, tem-se nuclearmente no tipo penal, a descrição de “matar alguém” sancionando de seis a vinte anos o agente deletério praticante da conduta. Todavia, quando praticado sob violenta emoção ou motivado de relevante valor moral/social, logo após injusta provocação, a pena, que parte de seis anos reduzir-se-á de um a dois terços, assim, à base de quatro anos, se intocada por outra redutiva penal. Já quando o homicídio é qualificado pela motivação torpe ou fútil, a pena é dobrada, tendo seu alcance de doze a trinta anos.

Desviando-se da problemática do homicídio qualificado-privilegiado, o presente artigo versar-se-á tão somente sobre duas das circunstâncias dispostas no segundo parágrafo do artigo 121 e sua similaridade com as privilegiadoras.

En passant há aqui um paradoxo em relação aos significantes de cada uma das agravantes e atenuantes citadas. Pelo presente artigo tentar-se-á demonstrar que há deveras similaridade entre o que é agido em violenta emoção ou torpeza, bem como, relevante valor social e a futilidade. Aparentam ser opostos, mas revestem-se de certo sofismo que resulta em oito anos a pena do acusado, inclusive (senão, principalmente) mutando uma pena em regime carcerário inicial aberto para o fechado.

Daí que a psicanálise vem à baila dirimindo a questão, vez que pelo conceito freudiano de identificação primária do eu “quando Pedro fala de Paulo, sei mais de Pedro que de Paulo”. Nesse sentido, o ser evade a identificação consigo mesmo para atingir a identificação de si com (leia-se no) outro. Portanto, ao definir o que vem a ser fútil ou torpe, relevante valor moral/social, bem como, a violenta emoção, o jurado pode vir a julgar muito mais de seus conceitos internos de moralidade que pela norma jurídica aplicada à situação fática exposta no júri.

Ainda no campo dos estudos da psicanálise observar-se-á o conceito lacaniano de Estádio de Espelho, no qual Jacques Lacan teorizou o momento da constituição do eu mediante a identificação com a imagem do outro. Lacan atribuiu à imagem papel fundador na constituição do eu e na matriz simbólica do sujeito, definindo a identificação, nessa perspectiva, como “a transformação produzida no sujeito quando assume uma imagem”[1]

Conseguinte, para Foucault “a norma, está inscrita entre as “artes de julgar”, ela é um princípio de comparação. Sabemos que tem relação com o poder, mas sua relação não se dá pelo uso da força, e sim por meio de uma espécie de lógica que se poderia quase dizer que é invisível, insidiosa.”[2]

Salvo conduto aos magistérios do filósofo francês traz-se à questão, também, a (problemática) íntima convicção e a procedimentalística num todo dos crimes dolosos contra à vida pela ausência de conhecimento técnico-jurídico por parte dos jurados, julgadores competentes para tanto.

Na letra de Fauzi Hassan Choukr sobre o modelo de formação de vereditos no tribunal popular: é o “ato decisório, tomado por maioria de votos que, na forma do procedimento previsto em lei para manifestação do juiz leigo, decide soberanamente o mérito da causa”[3]

Diante do sumariamente exposto, questiona-se: O que é decidir? No que consiste uma decisão? Do latim, decisio, é uma determinação ou resolução que se toma acerca de uma determinada coisa. Por definição, decisão é: “ato ou efeito de decidir”. ou como sendo o resultado de um processo mental cognitivo de uma pessoa ou de um grupo de indivíduos.”[4]

Existe uma diferença entre decisão e escolha. A decisão – no caso em tela, é a decisão jurídica – não pode ser entendida como um ato em que o juiz, diante de várias possibilidades possíveis para a solução de um caso concreto, escolhe aquela que lhe parece mais adequada.

Com efeito, decidir não é sinônimo de escolher. A escolha, ou a eleição de algo, é um ato de opção que se desenvolve sempre que estamos diante de duas ou mais possibilidades, sem que isso comprometa algo maior que o simples ato presentificado em uma dada circunstância. Dessa forma, a escolha é sempre parcial. Há no direito uma palavra técnica para se referir à escolha: discricionariedade.[5]

Os jurados não podem, simplesmente, escolher o destino do acusado: eles têm que decidir. Em um sentido geral, a tomada de uma decisão sempre requer conhecer o problema e compreendê-lo para assim poder resolvê-lo ou, ao menos, decidir em razão da informação processada. No Tribunal do Júri, conquanto, nem sempre isto ocorre. Um importante ponto a ser analisado concernente à composição do corpo de jurados, reitera-se, leigo. A essência do ato de decidir, conforme já demonstrado, exige uma prévia cognição e compreensão da complexidade jurídica, sendo, no mínimo, questionável o simples empirismo empregado pela maioria dos jurados, que chegam a pôr em risco a credibilidade e a segurança dessa importante instituição que é o Tribunal Popular.

Toda a problemática acima exposta visa demonstrar que o jurado terá a sua decisão desfundamentada, inclusive por ser desonerado para tanto, conforme a norma constitucional do artigo 5º, XXXVIII, “b”. Todavia, por ora busca-se demonstrar que subsistem, sim, critérios técnicos de diferenciação das privilegiadoras da ação sob violenta emoção ou relevante motivo de valor social/moral, bem como das qualificadoras da torpeza e da futilidade e que a psicanálise como ferramenta de compreensão do ser auxilia para tanto. Mas ainda que técnico, não simplista é o debate. Senão, vejamos:

O homicídio praticado sob violenta emoção, sempre precedido de injusta provocação, não pode ser definido tão somente um mero aborrecimento ou dissabor eventual. A dominação consiste na perca do sujeito. Na sua relação, torna-o coisa, objetifica-o. não refletindo o campo metafísico à física que lhe é pertinente: sua ação e sua inteligibilidade estão profundamente afetadas pelo deslocamento da emoção na composição plena de sua psiqué, sem o pleno gozo de suas faculdades mentais.

Pelas lições freudianas em Além do Princípio do Prazer, obra que o pioneiro da psicanálise inaugura a pulsão de morte, logo após seus filhos retornarem dos combates da Primeira Guerra Mundial, tem-se que o sujeito alcança o Princípio de Nirvana[6], resta tomado por algo que não detém controle, desfunciona e desvincula à primeira pulsão de desejo, descabe qualquer possibilidade de fuga.

Ademais, pela doutrina jurídica de Schmitt a diferenciação entre dominação e efeito da referida violenta emoção:

“Ademais, a circunstância atenuante em debate se difere da causa especial de diminuição de pena prevista nos artigos 121 § 1º e 129 § 4º, ambos do Código Penal, pois, para a diminuição se exige que o agente, no momento da prática do delito, esteja sob o domínio de violenta emoção, porém, para a atenuação da pena, bastará que o agente esteja sob o efeito de mera influência. Deixar-se dominar é perder completamente o controle da situação (causa de diminuição de pena); influenciar-se é agir quando o ato podia ser evitado, mas a violenta emoção o impulsionou a praticá-lo (circunstância atenuante). A influência é um minus em relação ao domínio.”[7]

Prosseguindo, em relação ao delito de homicídio praticado quando o agente resta impelido de relevante valor social ou moral no qual está estritamente ligado a razões que tornam o agente deletério merecedor de uma pena menor. Há que se destacar que os valores morais e sociais são distintos e por isso devem ser analisados de forma diferente.

Relevante valor moral aduz conquanto a um interesse individual, já o relevante valor social por sua vez está ligado a interesses coletivos, logo, quando a motivação se fundamenta no interesse de todos os cidadãos de determinada coletividade[8].

Neste diapasão já reside o paradoxo na expressão relevante valor social ou moral, ao passo que, para cada indivíduo no gozo da sua elementar individualidade há deveras diferenças entre o que é a valoração do moral ou do social. No uso da retórica kantiana dos imperativos categóricos, não há lei universal para definir o que é moralmente aceito para um todo de coletividade julgadora.

Particular à situação, as lições de Lacan sobre o Estádio de Espelho definem que tem muito mais de quem julga do que de quem é julgado pois “Basta compreender o Estádio do Espelho como uma identificação, no sentido pleno que a análise atribui a esse termo, ou seja, a transformação produzida no sujeito quando ele assume uma imagem”[9]

Já em relação as qualificadoras, tem-se por fútil o motivo desproporcional e por torpe a motivação repugnante, vil, que cause ojeriza. Nas importantes lições de Luiz Régis Prado:

“O motivo fútil e o motivo torpe são circunstâncias agravantes que determinam maior gravidade da culpabilidade. Figuram, também, como circunstâncias qualificadoras do delito de homicídio (art. 121, § 2.º, I e II, CP). Motivo fútil é aquele insignificante, flagrantemente desproporcional ou inadequado se cotejado com a ação ou a omissão do agente. Torpe é o motivo abjeto, indigno e desprezível, que repugna ao mais elementar sentimento ético.”[10]

Questionando, será que a desproporcionalidade inerente ao homicídio fútil não pode ser gerada pela disfunção pulsional do ato de (des)racionalizar o gesto do eu? Inclusive na perda do seu gozo mental de autodeterminação que se afere na violenta emoção? Há, portanto, uma linha tênue para sua tipificação legal. Problema que deixar no campo do indefinido pode perfazer uma injustiça ao acusando alcançando quase 10 anos no cárcere. Com esteio no relativismo de Einstein, cumpre mencionar que o tempo dos libertos corre diversamente ao dos segregados. E o tic-tac no cárcere é lento.

Nesse sentido, Gabriel Chalita retrata que “as atitudes do orador no tribunal do júri são fundamentais para a transmissão de uma imagem de confiança e sobriedade e, por meio dela, para obter maiores chances no convencimento do conselho de sentença a respeito de uma ou outra tese — da defesa ou da acusação”[11]

O professor da USP também atenta que “o caráter sedutor do discurso das partes desempenha função essencial para a aplicação do Direito, superando em importância, inclusive, os testemunhos e as provas, na medida que conduz à verdade dos jurados e não à verdade dos autos. Cai, em tese, o axioma jurídico do Direito Penal, da verdade real. A verdade torna-se filha do discurso.”. Porquanto, o autor conclui que “a justiça é, então, refém do talento de cada indivíduo, porque o Direito, já sabemos, não é uma ciência exata”[12]

A antropóloga Ana Lúcia Pastore Schritzmeyer pesquisou etnograficamente o júri paulistano por quatro anos e concluiu, na obra Jogo, Ritual e Teatro: um estudo antropológico do Tribunal do Júri, “[…]que perpassa esse trabalho, portanto, é a de que a “justiça” praticada pelo Júri, apesar de todas as desigualdades que lhe são intrínsecas, em alguma medida é aceita e legitimada por seus participantes devido à ilusão teatral – e maniqueísta – de que uma justiça superior a todos os envolvidos está em jogo e em cena: a luta entre o “bem” e o “mal”, certo e errado, perdão e punição, compreensão e vingança.”[13] quanto ao sentimento dos participantes do júri e a linha de produção de sentenças ali existente.

Retomando à Lacan, pode-se dizer que o francês é o precursor da retórica da alienação do sujeito no eu. É na relação do sujeito consigo mesmo como um outro, na sua dimensão de alteridade, que se deve buscar o seu regramento como sujeito social: “esse momento em que se conclui o Estádio do Espelho funda, pela identificação com a imago do semelhante e pelo drama do ciúme primordial (…), a dialética que desde então liga o eu a situações socialmente elaboradas”[14], de um modo em que o exterior não está lá fora, mas no interior do sujeito: o outro está nele.

O outro, na sua dimensão inteiramente remetida ao simbólico e à linguagem (pela tríade lacaniana do real, simbólico e o imaginário), surge para convocar o sujeito a se inserir em seus sistemas significantes, como forma de organizar uma representação do que a imagem lhe apresenta. Na tradução lacaniana, o outro funciona como um “escudo narcísico” que separa o sujeito – ser de imagens e símbolos − do real, para sempre, mas é também a estrutura que implanta nele “seu pequeno outro”[15].

Em relação ao problema processual constituído versado pelo prisma da íntima convicção tem-se que ao desobrigar o jurado de fundamentar o decisum exarado em plenário flagra-se que pode, inclusive, votar per totum no mais interno desejo e, conforme Freud o desejo pode ser captado como “os processos psíquicos inconscientes aspiram à obtenção de prazer. Dos atos que possam provocar desprazer, a atividade psíquica se recolhe (recalque)”.[16]

Logo, parafraseando Rui Barbosa, é dever do advogado saber causar o primado do desejo no jurado de se observar julgado, dando à pulsão objetal direcionamento ao melhor resultado processual ao cliente, alastrado, sempre, no bom convencimento técnico-jurídico da causa. Além disso, para conseguir tal laço de conexão entre jurado-causídico, o defensor deve ser ágil na produção do vínculo pois “ao entrarmos no plenário, e logo que começamos a falar, teremos formada uma opinião provisória dos jurados a nosso respeito, possivelmente dentro dos primeiros cinco minutos.”[17]

Também não há como deslembrar que o tribunal popular reveste-se do basilar da plenitude de defesa. Para tanto, Geraldo Prado definia, ainda como Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que a plenitude de defesa:

“Não parece se tratar de mera variação terminológica, com o mesmo conteúdo. Pleno (significa repleto, completo, absoluto, perfeito) é mais que amplo (significa muito grande, vasto, abundante). Assim, a plenitude de defesa exige uma defesa em grau ainda maior do que da ampla defesa e indícios veementes de que isso não ocorreu justificam a nulidade do julgamento”[18]

Aliado ao outro vício latente inerente ao rito de julgamento dos crimes dolosos contra a vida, ad causum, a limitação do efeito devolutivo recursal da matéria, tem-se que a necessidade de uma defesa qualificada no plenário é ainda mais pertinente de ser repisada. Nesse sentido:

“A soberania dos veredictos não pode ser atingida, enquanto preceito para garantir a liberdade do réu. Mas, se ela é desrespeitada em nome dessa mesma liberdade, atentado algum se comete contra o texto constitucional. Os veredictos do júri são soberanos enquanto garantirem o “jus libertatis“. Absurdo seria, por isso, manter essa soberania e intangibilidade quando se demonstra que o júri condenou erradamente.”[19]

Derradeiramente, cumpre mencionar que a escolha dos jurados para a composição do Conselho de Sentença é de suma importância para, inclusive, efetivo resultado processual. Para melhor ilustrar traz-se a famosa obra de Nicolau Maquiaval, O Príncipe, e um dos trechos que parafraseia bem a decisão tomada pelos jurados ponderando pela lei que julga versus toda a responsabilidade inerente ao depósito na urna:

“Assim, devemos saber que existem dois modos de combater: um, com as leis; o outro, com a força. O primeiro modo é o próprio do homem; o segundo, dos animais. Porém, como o primeiro muitas vezes mostra-se insuficiente, impõe-se um recurso ao segundo. Por conseguinte, a um príncipe é necessário saber valer-se dos seus atributos de animal e de homem”[20]

Dessarte, no prisma da multidisciplinariedade que reveste a atuação jurídica, a utilização da psicanálise como ferramenta para entender a formação de vereditos no Tribunal do Júri é de suma importância sob pena, com a devida licença poética à Carlos Drummond de Andrade, deixar que os jurados votem “conforme seu capricho, sua ilusão e a sua miopia”[21]

[1] Lacan, J. (1998[1949]) “O estádio do espelho como formador da função do Eu”. In Escritos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, p. 97.

[2] FOUCAULT. M. Microfísica do Poder. Rio de Janeiro, Ed. Graal. 1979, pg

[3] CHOUKR, Fauzi Hassan. Júri: reformas, constituísmos e perspectivas práticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.155.

[4] DECISÃO. Dicionário da língua portuguesa. Dicionário do Aurélio. Disponível em <https://dicionariodoaurelio.com/decisao>

[5] STRECK, Lênio Luiz; OLIVEIRA, Rafael Tomaz. O que é isto– as garantias processuais penais? v.2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 15-16

[6] Definido como “a tendência dominante da vida anímica, e talvez da vida nervosa em geral, de baixar, manter constante, suprimir a tensão interna de estímulo” disponível em “Além do princípio do Prazer e Psicologia de Grupo e a Análise do Ego”. In: Edição Standart Brasileira das Obras Psicológicas Completas de Sigmund Freud. Vol. XIV. Rio de Janeiro: Imago, 2006, pag. 54.

[7] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 212).

[8] BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal – parte especial – crimes contra a pessoa. 12a ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pg 76.

[9] Lacan, J. (1949) “O estádio do espelho como formador da função do Eu”. In Escritos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, p. 99.

[10] PRADO, Luiz Regis et al. Curso de Direito Penal Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 430

[11] CHALITA, Gabriel. A Sedução no Discurso: O poder da linguagem nos tribunais de júri. 4.ed. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 130.

[12] CHALITA, Gabriel. Op.cit. 2007, p. 161.

[13] SCHRITZMEYER, Ana Lúcia Pastore. Jogo, ritual e teatro: um estudo antropológico do tribunal do júri. São Paulo: Terceiro Nome, 2012, p. 176

[14] Lacan, J. (1949) “O estádio do espelho como formador da função do Eu”. In Escritos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, p. 101.

[15] Idem. P 121.

[16] Freud, S. (2004b). Formulações sobre os dois princípios do acontecer psíquico. In S. Freud, Obras psicológicas de Sigmund Freud (Vol 1, pp. 65). Rio de Janeiro: Imago. (Trabalho original publicado em 1911)

[17] TREIN, Thales Nilo. As linguagens praticadas no plenário. Rio de Janeiro: Aide, 1996. p. 158.

[18] Apelação criminal de número 0007319.76.1998.8.19.0004 julgada na 5 Câmara Criminal do TJRJ em 20.05.2009.

[19] MARQUES, José Frederico. O Juri. Estudos de direito processual penal. Campinas: Millennium, 2001.

[20] MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. Porto Alegre: L&PM Pocket, 2015. p. 85.

[21] “VERDADE

A porta da verdade estava aberta,
mas só deixava passar
meia pessoa de cada vez.

Assim não era possível atingir toda a verdade,
porque a meia pessoa que entrava
só trazia o perfil de meia verdade.

E sua segunda metade
voltava igualmente com meio perfil.
E os dois meios perfis não coincidiam.

Arrebentaram a porta. Derrubaram a porta.
Chegaram a um lugar luminoso
onde a verdade esplendia seus fogos.
Era dividida em duas metades,
diferentes uma da outra.

Chegou-se a discutir qual a metade mais bela.
As duas eram totalmente belas.
Mas carecia optar. Cada um optou conforme
seu capricho, sua ilusão, sua miopia.”

ANDRADE, C. D. Poesia completa. Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 2002